刑事证据审查运用的基本思路（上）

当前，刑事司法工作为什么要重视证据的审查与运用，我理解以下三个背景值得关注：

一是现代证据制度发展的必然结果。从立法层面看，刑事证据规范越来越充实。我国1979年、1996年和2012年的刑事诉讼法关于证据的规定分别有7条、8条和16条；“五部门”关于非法证据排除的规范性文件由2010年的15条发展到了2017年的42条；最高人民法院关于适用刑事诉讼法的司法解释已由1998年的11条增加至2012年的60条；1997年的人民检察院刑事诉讼规则对证据未作专章规定，2012年修订时则独立成章、详加规定，等等。关于刑事证据的规范条文数量成倍增长、越来越多，必然带来司法人员要加大理解和适用的问题。从司法层面看，现在对证据问题，不仅检法重视，公安机关也十分重视，由此带来了案件证据材料、信息的丰富。

前一段时间，我看过最高法院刑庭一位退休法官的回忆文章，他说过去办案的苦恼是缺乏证据。比如说，一个反革命集团案件，可能被告人几个、十几个乃至几十个，但案卷就是薄薄的几本，内容大致是起诉书、被告人供述、揭发检举材料等。现在办案也有烦恼，就是案卷材料普遍较多，一个案子几十本、上百本乃至数百本卷宗，比比皆是。案件证据材料多，有时可能泥沙俱下。一方面，这给了我们进行证据审查运用的巨大空间；另一方面，证据材料多、信息杂，单纯依靠经验往往难以完成，必然要求我们积极构建和适用证据规则，提升刑事证据审查与运用的技术化、专业化水平。

二是防范冤假错案的关键举措。2017年中央政法委原书记孟建柱同志在全国法院刑事审判工作座谈会上指出：“刑事审判最大的风险是发生错案，刑事法官重要的职责是防范错案”。这句话其实对整个参与刑事诉讼活动的人员均有指导意义。不发生错案，应是每一位刑事法律人的职业底线。防范冤假错案，固然需要从多个方面做工作，但最为重要的还是要加强对证据的审查与运用。我曾对党的十八大以来全国法院系统纠正的近四十起重大冤错案件进行梳理、分析，发现绝大多数案件也都是因为证据的收集和采信出问题而导致。所以，现在无论是从事侦查、起诉，还是辩护、审判工作，大家在办案中都必须高度重视、更加关注证据问题，切实把夯实每一起案件的事实证据基础作为工作的重中之重，以此有效防范冤假错案。

三是推进审判中心制度改革的客观需要。当前刑事司法领域，最引人注目的改革是以审判为中心的刑事诉讼制度改革。此项改革如何有效推进，可能见仁见智。但有一点是清晰的，那就是从确保案件质量、实现司法公正的角度，必须抓住证据的收集、审查和运用这一核心问题。用最高人民法院原常务副院长沈德咏的话说，它是推进以审判为中心刑事诉讼制度改革的“牛鼻子”。“以审判为中心”包含着整个诉讼活动向审判标准看齐，发挥法院裁判的引导和制约作用之应有涵义与要求。审判标准涉及多个方面，但最为关键的是法院裁判定案确立的证据标准，这也是目前各办案机关需要统一认识、协调立场的重要方面。

此外，近些年来，人民法院强调刑事审判工作要实现庭审实质化。一般认为，庭审实质化涉及到“证明”、“控辩”、“裁判”三个方面的实质化，其支撑点仍在于对证据问题的严格把握和准确裁量。所以，最高人民法院2017年印发了《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（以下简称《审判中心改革意见》），该文件的首条内容便是规定“证据裁判原则”。在2018年7月召开的司法改革推进会上，最高人民法院还提出要推动形成“诉讼以审判为中心、审判以庭审为中心、庭审以证据为中心”的诉讼格局。可见，强化证据的审查、判断与运用，已成为推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的重要着力点和落脚点。

刑事证据如何审查运用，我理解要做好三个环节的工作：一是庭审准备，二是开庭审理，三是作出裁判。现结合自身办案体会，就此谈点个人认识。

一、庭前准备：做好证据梳理

2012年修改后的刑诉法恢复实行全案卷宗移送制度，法庭面对的是未经整理的全部原始卷宗材料，这就要求在庭审准备工作中必须加强对证据材料的查阅和梳理，在开庭之前对主要证据（包括对被告人有利的证据），应做到“心中有数”。要通过召开庭前会议等形式，了解和听取控辩双方对证据的基本意见，是否申请排除非法证据及有无新证据法庭出示等，把控辩双方关于证据的争点和需要着重审查的疑点明确在庭前，既要防止庭审中出现控方遗漏重要证据的情况，也要避免因信息不畅、辩方进行证据突袭的情况，切实发挥庭前程序对证据问题的展示、整理和必要的过滤功能。[1]

这里要特别强调用好庭前会议制度。在2012年刑诉法修改前，我国是没有庭前会议制度的，造成因缺乏法定的庭审准备程序，严重制约了刑事庭审质量。2012年刑诉法修法时，立法机关参考和借鉴国外的证据开示等制度与做法，确立了庭前会议制度。但是由于当时各方对该制度如何具体构建存在认识分歧，立法机关最终采取了相对保守的做法，仅规定了八个字，即“了解情况，听取意见”，非常原则。至于具体如何运行，则交由实务部门探索。在制度实行初期，一些法院的探索是存在误区的。比如，我曾经观摩过一个庭前会议，法庭用了近一天的时间来接解决非法证据排除问题。对这场庭前会议，公诉人反映“挺憋屈”，正式的庭审尚未开始，但在一天的时间里是其而非被告人已在接受审判。

经过这些年来的探索，现在关于庭前会议的性质与功能的认识已逐渐清晰。

1．非必经程序，视情召开。庭前会议不是所有庭审的必经程序，是否召开根据案件具体情况确定。如果案件的证据材料较多，案情疑难复杂，社会影响重大或者控辩双方对事实证据存在较大争议等，一般要召开庭前会议；被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，并且按照法律规定提供了相关线索或者材料，应当召开庭前会议。

2．庭审的准备程序，不是正式的庭审。换言之，庭前会议的召开意在为庭审的顺利进行打基础、做铺垫。如果把庭审比喻成一场大戏、一顿大餐，庭前会议则是“序曲”与“开胃小菜”。不能把庭前会议弄成变相的庭审，更不能用庭前会议来替代庭审。

3．适当实质化。即通过召开庭前会议对一些可能导致庭审中断的事项作出实质性的处理。具体思路是，控辩双方在庭前会议中就有关事项达成一致意见，在庭审中反悔的，除有正当理由外，法庭一般不再进行处理。换言之，双方达成的一致性意见经法庭确认后即具有一定效力，除非理由正当，否则不能再提起；如果提起，法庭通常也不予重复处理。

4．主要针对程序事项展开。即重点对可能影响庭审中断的程序性事项进行了解、作出处理。庭前会议能不能涉及实体问题，不少人持否定态度。我理解，完全排除实体问题既不符合法律规定，也不利于解决实际问题。《人民法院办理刑事案件庭前规程（试行）》（以下简称《庭前会议规程》）第22条规定：“人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实证据的意见后，对于明显事实不清、证据不足的案件，可以建议人民检察院补充材料或者撤回起诉。建议撤回起诉的案件，人民检察院不同意的，人民法院开庭审理后，没有新的事实和理由，一般不准许撤回起诉。”从这一规定看，庭前会议可以涉及实体问题，包括允许控辩双方就实体问题适当发表意见，法庭对明显事实不清、证据不足的案件也可以做出进一步的处理。但必须明确，这种对实体问题的介入，是具有附带性质的。也就是说，庭前会议主要针对可能影响庭审进行的程序事项展开，如果实体问题清晰明了，控辩双方分歧不大，可以“顺带”加以解决，以提升审判效率。

5．解决问题量力而行。对于实体问题，主要留给正式的庭审解决，庭前会议只是顺带解决，能够解决多少就解决多少，不做过多纠缠。即便是程序性问题，仍应把握量力而行的原则。影响庭审顺利进行的程序性问题涉及多个方面，有的适合也可以，那就争取消化在庭前会议环节；有的问题比较复杂，控辩双方分歧很大，不适合在庭前会议解决，则应放在正式的庭审环节查明和处理，切实避免把庭前会议开成“庭审”，甚至以庭前会议替代了正式的庭审。

《庭前会议规程》第10条规定：“庭前会议中，主持人可以就下列事项向控辩双方了解情况，听取意见：（一）是否对案件管辖有异议；（二）是否申请有关人员回避；（三）是否申请不公开审理；（四）是否申请排除非法证据；（五）是否申请提供新的证据材料；（六）是否申请重新鉴定或者勘验；（七）是否申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料；（八）是否申请向证人或有关单位、个人收集、调取证据材料；（九）是否申请证人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人出庭，是否对出庭人员名单有异议；（十）与审判相关的其他问题（如明确举证顺序、方式，法庭调查的方式和重点等——笔者注）”。这一规定中的6项内容涉及到证据的审查运用，其主要内容仍涵盖在立法规定的“了解情况、听取意见”的范畴。所以，我们要妥善处理庭前会与正式庭审的关系，对相关问题的解决秉持量力而行的原则进行。

6．问题导向，灵活多样。立法设置庭前会议制度，实践中我们召开庭前会议，根本目的都是为正式的庭审做准备，应立足于有效解决问题的基本立场，对制度的具体运用灵活把握。所以，在庭前会议规程制定过程中，有一种意见认为，应当对庭前会议严加规范。这是我们反对的。庭前会议只是庭前的一项准备程序，应致力于消化和解决实际问题，从而为庭审顺利进行做出铺垫、提供保障，只要不违背基本诉讼原理的做法，都应是可允许的。

比如，在庭前会议召开时间上，一般要求在三日前通知参会人员的具体时间、地点、人员和事项等。但也不排除临时召开庭前会议的情况，比如原计划十点开庭，九点控辩双方到场，发现了一些问题，经征询双方同意，法庭可不可以临时召开一个庭前会议？答案应是肯定的。庭前会议的灵活性还表现双方可以口头或者书面提出意见，召开次数不受限制，处理非实质性问题时被告人可以不到场、可以由法官个人而不是必须合议庭主持会议等多个方面，具体按照《庭前会议规程》等规定操作即可。

二、开庭审理：落实庭审实质化

庭审是进行证据审查运用的关键环节。在推进以审判为中心诉讼制度改革过程中，庭审工作的目标就是“确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭，充分发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用”。为此，要“结合司法实际制定庭前会议规程、非法证据排除规程和法庭审理规程，通过这三项制度固化改革成果，积极推进法庭审判实质化，切实解决庭审走过场、先定后审、‘重视书面审理、轻视法庭审理’等突出问题“。[2]具体到证据的审查运用，就是要从举证、质证、认证三个方面推动实现司法证明的实质化。

（一） 举证：确保有用的证据全部、有效地出示

通俗地说，所谓司法证明实质化,就是最大可能地“让证据说话”。让证据说话，前提是要做好举证工作，至少应满足两点要求：第一，保证有用的证据都能提供给法庭；第二，采取便于双方质证、裁判认证的举证形式。我们当前的问题是，一些审判人员把刑事案件的举证看成是检察机关一家的事，庭前不管，庭中放任，庭后难受。比如说，有些证据公诉人没有出示，有的是一股脑出示给法庭，一味求快，不分情况地进行“捆绑出证”、“打包出证”，当事人看不明白，法庭也是事后才能明白。此外，在有些案件庭审中，公诉人把功夫放在讯问上，认为这个很重要，也可以显示水平，但殊不知这样可能本末倒置。比如，北京市第三中级人民法院的调研显示，有的案件讯问被告人时长占到庭审全部用时的三分之一以上，这是需要反思的。所以，推进庭审实质化改革过程中，必须重视和重新审视庭审举证工作。

1．提倡法庭对控方举证活动的适当介入。要发挥好两大应有功能：一是指导，二是引导，其目的是督促检察机关落实好举证责任。怎么举证，出示哪些证据，庭前不能完全不管，要积极与检方沟通、听取意见，并给予必要指导，共同努力把重要的、有用的证据在法庭上一次性出示，提高举证活动的质效。

3．审慎对待“打包出证”、“捆绑出证”，按照繁简分流的原则，有区别地把握举证质证程序。对于按照普通程序审理的不认罪案件，原则上要“一证一质”，只有证明事项存在关联的几个证据才放在一起“打包出示”。举证活动不能一味求快，更不能为追求效率牺牲了公正。为避免效率低下，可在法庭调查中适当弱化对被告人的讯问，将之融入质证中。对适用简易、速裁程序等审理的事实清楚、被告人认罪的案件，则可以扩大适用“打包、捆绑”举证形式。

4．规范和限制书面供述、证言及笔录的使用，积极推动证据主要以口头形式向法庭提出等，以贯彻直接言词原则。对此，《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（以下简称《法庭调查规程》）已有明确规定。例如，第25条第1款规定：“证人出庭作证的，其庭前证言一般不再出示、宣读，但以下情形除外：（一）证人出庭作证时遗忘或者遗漏庭前证言的关键内容，需要向证人作出必要提示的；（二）证人的当庭证言与庭前证言存在矛盾，需要证人作出合理解释的。”第35条第2款规定：“被告人当庭供述与庭前供述的实质性内容一致的，可以不再出示庭前供述；当庭供述与庭前供述存在实质性差异的，可以出示、宣读庭前供述中存在实质性差异的内容。”

5．明确不同证据种类的举证要求。具体说：

（5）视听资料、电子数据，要说明提取过程及来源等。

（6）重视证据的补查工作。我在北京法院工作时曾组织过调研，重大命案在法院一、二审期间的补证率可达到80%以上，最高法院复核时也有相当一部分案件需要做补查补证工作，这也是导致死刑案件审理时限普遍较长的一个重要原因。尽管如此，证据的补查补证工作仍不容忽视，案件该补充证据的，一定要把工作做到位，避免在证据裁判上留下疏漏、埋下隐患。

当然，需要提及的是，对讯问提倡“适当的简化或弱化”，而不是禁止，也不是不分情况地“一概压缩”。有些案件中，特别是对一些证据的有用信息进行挖掘，以及对一些证据辅助审查（比如审查被告人辩解和翻供等），对被告人多加讯问也是允许的。当前我们需要做的是，将那些无效的、无关的、多余的讯问拿掉，尤其要避免不分情况把讯问被告人当作法庭调查的重点和关键，从而回归到庭审举证、质证的应有状态。

（二）质证：围绕争议关键和存疑问题充分展开

3. 质证要有效。“有效”意味着既要注重效率，避免重复，又要注重效果，切实解决问题，通过质证明确案件证据上的问题，尽可能地把不良的、无关的、多余的、容易被夸大的证据排除出去。庭审本身就具有“剧场化”的特点，一些案件的承办法庭也负有法制宣传的职责。但是作为案件的承办人应当清醒地认识到，开庭审理的最主要功能是审查证据、查明案情并据此正确地适用法律。换言之，我们主要是为了解决实际问题而召开庭审，千万不能把庭审搞成一场秀，个人角色流于“表演”，应当有鲜明的“问题意识”，力争把案件的问题暴露和解决在庭审中。

全面裁量证据，是进行证据裁判的基本立场。依法全面收集能够证明被告人有罪或无罪、罪重或罪轻的各种证据,是刑事诉讼法对案件办理的明确要求。如果严格贯彻执行诉讼法规定收集证据，通常一个特定案件容易出现有利于被告人的证据和不利于被告人的证据共存的局面。客观、公正地进行证据裁判，必然要求对被告人有利与不利的两方面证据都要充分考虑，不能顾此失彼、厚此薄彼。

例如，在聂树斌故意杀人、强奸案中，就既有证明被告人有罪的证据，也存在一些与有罪证据相矛盾的反证。正如再审判决所指出的，“本案缺乏能够锁定聂树斌作案的客观证据，聂树斌作案时间不能确认，作案工具花上衣的来源不能确认，被害人死亡时间和死亡原因不能确认”、“聂树斌有罪供述的真实性、合法性存疑，有罪供述与在卷其他证据供证一致的真实性、可靠性存疑”等等。该案再审时，法庭既高度重视审查不利于被告人的证据，也高度重视审查有利于被告人的证据。不仅如此，在原审作出有罪判决，申诉人多年坚持做无罪申诉，同级检察机关认为原审判决认定事实不清、证据不足的情况下，更是加大了对定罪的反证性证据的审查力度。

比如，将视线投射到被告人归案后前5天作出的含有无罪辩解的讯问笔录，而该笔录已经缺失，但合议庭通过分析在卷材料和调查研究，确认被告人曾作过无罪辩解，故仍对此反复做审查与判断。由此，该案再审在证据裁判上不仅针对在卷的所有证据，还注意审查相关证据与线索显示的其他材料或信息。这就拓展了证据裁判的范围。正是建立在对案件全部证据、所有信息进行全面、深入而细致的审查、分析的基础上，再审做出了符合现代诉讼理念和司法公正要求的裁判结论。[5]

不仅仅是聂树斌案，近年来纠正的其他多起重大冤错案件都在警示我们，司法运用证据认定案件事实时，对有利于被告人的证据（特别是证明无罪的证据）不仅不能忽视，还要给予更多关注、重点审查，这是构建定案的严密证据体系所必需的。所谓千里之堤溃于蚁穴，定案的证据体系即是如此。定罪证据存疑，往往意味着该证据的真实性没有保障或者不能排除非法取证的可能，该证据经审查后，要么不具有证据能力，要么不具有证明力或者证明力极低而依法不作为定案依据，进而导致案件的证据体系存在根本缺陷，无法达到“证据确实、充分”的证明标准。所以，在办案中要始终坚守住对全案所有证据进行全面裁量的根本立场。具体说，要做到以下几点：

（4）坚持正确、有效的证据审查思路。既要从关联性、客观性和合法性入手加强对关键、存疑证据的判断，又要注重从其与相关证据材料的比对、印证方面进行审查，必要时还应依程序开展补查、补证工作，以确保定案的证据体系上不存在疑点或疑点都得以排除。概言之，要善于“聚焦关键证据，解决矛盾证据，固定可变证据，明确非法证据，完善瑕疵证据，补强薄弱证据”，实现对证据的有效审查、科学判断。

2．立足两个视角

证据能力规则解决证据资格问题，它易于法定化，所以，很多国家的刑事证据立法更多是围绕证据能力规则展开，我们讲的非法证据排除规则、关联性规则等，基本都是证据能力规则。而证明力规则针对的是证据的作用和价值，它更多是经验层面的问题，不宜法定化，而应更多地交由司法人员来自由裁量。但在过去的一个时期里，我们的立法及司法解释把重点放在证明力规则的建构上，比如我们曾规定一些证据的原件效力大于复印件，国家机关出具的材料效力高于其他机构出具的材料，等等。但如果深入思考，复印件的效力一定小于原件吗？如果我们能够保持复印件的真实可靠，那它的效力就应当等同于原件。

所以，在规范层面上，对易于法定化的证据能力规则应当给予更多重视。这也是近年来我国刑事证据立法上的一个重要动向，已开始重视构建成体系的证据能力规则。梳理现行的刑诉法以及司法解释等司法文件可见，我们已逐步确立了关联性规则、验真规则、最佳证据规则、意见证据规则、传闻证据规则、非法证据排除规则、瑕疵证据规则、证人不适格的证言规则、取证程序违法影响证据客观性规则、未经法定程序查证的证据规则等证据能力规则。[6]这些证据规则的内容十分丰富，涉及到了证据审查运用的多个方面。

总之，对这些刑事证据规则，我们要注意以下两点：

其二，一体运用。从道理上讲，在法官的视野里，第一映入眼帘的应是判断有无证据能力，其次才是对证明力的第二道筛选。这在实行陪审团制度的英美国家最为典型。为防止不良的证据污染和误导由普通民众组成的陪审团，这些国家构建了较为完善的证据能力规则，以保障陪审团能够置身于由合法、可靠的证据构筑的世界。我国实行专业法官全面审理事实和适用法律的制度，所以，在对证据的证明能力和证明力进行审查时，两者时常分得不那么清晰（也没有必要严格区分），很多时候需要把对证据能力的审查和证明力的审查结合起来进行，并应将之贯穿于证据裁判的全过程。

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[7]陈瑞华：《辩护律师如何运用证据规则》，载“司法改革大讲堂（第一期）”录音整理材料。（未完待续）

文章来源：说刑品案 成都夏虎律师团队【版权声明】凡本公众号注明"来源”或“转自”的文章，版权归原作者及原出处所有，仅供大家学习参考，若来源标注错误或侵犯到您的权利，烦请告知，我们将立即删除！